Protéger (même illégalement) des actifs stratégiques : les "4D"

Une « facilité essentielle », c’est un actif que vous êtes seul à posséder, et qui vous rend incontournable pour exercer une activité. Cela peut-être un bien matériel, par exemple des machines très spécialisées, une infrastructure ou même un bien intermédiaire indispensable. Mais cela peut aussi concerner un actif immatériel, comme un procédé de fabrication ou un logiciel breveté.

SI vous disposiez d’une « telle facilité essentielle », vous penseriez probablement que vous pouvez vous en réserver l’usage et bloquer ainsi vos concurrents. Eh bien, détrompez-vous ! Même si cette facilité essentielle est protégée par un brevet, sachez que le droit de la concurrence permet dans certains cas au juge de vous forcer à partager cet actif exclusif, tout simplement pour vous empêcher de fausser la concurrence.

Pour autant, l’entreprise qui encourt le risque de devoir partager cet actif unique n’est pas sans munition. Il existe en effet des moyens de riposte tactiques pour optimiser ses gains tout au long de la procédure, et ce même si son issue est souvent inexorable. Il lui suffit, comme le rappelle Olivier Fréget, d’appliquer la stratégie des « 4D ». Passons en revue chacun de ces moyens de blocage :

• Le 1er « D » renvoie à « Deny », c’est-à-dire à refuser purement et simplement de partager l’actif stratégique avec des tiers. Bien sûr, ce refus expose l’entreprise en cause à des poursuites devant les autorités de concurrence. Mais, en attendant, elle continuera de tirer parti d’un certain monopole, en tout cas jusqu’à l’issue fatale de la procédure. Cette pratique est très courante dans les télécoms, où les autorités ont souvent à se prononcer sur des pratiques visant à restreindre l’accès aux réseaux propriétaires.

• Le 2ème « D » est celui de « Deter » : dans ce cas, il s’agit d’amener les tiers à renoncer d’eux-mêmes à ce fameux actif incontournable. Le détenteur de la facilité essentielle peut ainsi fixer un prix d’accès volontairement élevé, pour ôter tout espoir de rentabilisation à ses concurrents. Bien entendu, ce prix ne peut pas être exagérément bas, au risque d’être accusé de prédation. À la fin des années 80, British Sugar avait ainsi été condamné pour avoir pratiqué des prix de gros sur le marché du sucre cristallisé qui comprimaient de façon exagérée les marges de Napier Brown, son concurrent sur le marché de la vente au détail.

• Les 3e et 4e « D » renvoient respectivement à « Defer » – retarder – et à « Difficult » – entraver. Ces tactiques consistent à jouer la carte du pourrissement en empêchant le plein usage de la « facilité essentielle » par les concurrents. Cela se fait couramment en utilisant des prétextes ou manœuvres techniques. Le comble, c’est que ce sont bien les concurrents qui auront la lourde charge de faire la preuve de la « mauvaise volonté » du titulaire de l’actif essentiel ! Et pendant ce temps, ce dernier continuera de bénéficier de son avantage concurrentiel…et de la rente de situation qui l’accompagne. Au milieu des années 2000, c’est Microsoft qui s’est ainsi vu reprocher de tels agissements alors qu’il faisait tout son possible pour restreindre l’interopérabilité logicielle entre Windows et les systèmes d’exploitation concurrents.

Une conclusion s’impose : entre le droit de la concurrence et les réalités du terrain, il y a en vérité tout le champ des manœuvres et des tactiques. Machiavel reste une bonne source d’inspiration pour ceux qui entendent entraver le droit, ou le mobiliser à leur avantage. Mais il ne faut surtout pas oublier que le rythme de l’innovation est aujourd’hui si élevé, qu’une innovation chasse rapidement l’autre. Une « facilité essentielle » ne reste plus très longtemps incontournable ; et la créativité des concurrents aura - tôt ou tard - le dessus.

Sources primaires :
- J. Pillot et F. Marty, « L'application de la théorie des facilités essentielles aux actifs immatériels favorise-t-elle des stratégies opportunistes de la part des firmes ? », Stratégies juridiques des entreprises, Larcier, 2010
- Olivier Fréget, « Entreprises dominantes : faut-il tout faire pour bloquer vos concurrents ? », Harvard Business Review, 2017