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Le trolling de brevet : un racket à l'innovation

Publié le samedi 13 juin 2020 . 5 min. 13

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Positionnement et objectif de la recherche


Les trolls de brevets ou patent sharks peuvent être définis comme des acteurs sans activité industrielle, à la recherche d’indemnités financières par le biais d’actions en justice contre des entreprises supposées contrefactrices de leurs brevets (Reitzig et al., 2010 ; Pénin, 2012). Le terme « Patent Troll » a été en premier utilisé par Peter Detkin, responsable des affaires juridiques d’Intel, lorsque son entreprise fut attaquée en justice pour contrefaçon de brevets par TechSearch, une entité créée par un avocat pour l’acquisition et l’exploitation de brevets. Mais l’affaire qui mettra à jour l’ampleur des enjeux autour de ce type de pratiques restera sans aucun doute le procès engage´ en 2001 par NTP contre RIM, développeur du Blackberry, qui se soldera en 2006 par une indemnité de plus de 600 millions de dollars en faveur de NTP. Depuis, les trolls font partie de l’environnement des entreprises innovantes (plus de la moitié des litiges de brevets aux Etats-Unis sont initiés par des trolls) qui se mobilisent pour tenter de limiter leur terrain d’action. Les trolls de brevet ont naturellement fait l’objet d’une riche littérature en management de l’innovation, avec une attention particulière portée à leur typologie et business model (BM) (Pénin, 2010 ; Pohlmann & Opitz, 2013). Cet article s’inscrit dans la continuité de ces travaux en identifiant et caractérisant un nouveau BM des trolls de brevet.


Caractéristiques et BM du trolling


La littérature pionnière s’accorde sur trois caractéristiques distinctives des trolls de brevets et de leur BM :


- Premièrement, ils ne poursuivent ni des activités de R&D, ni des activités de production et de commercialisation. 
- Deuxièmement, ils procèdent par l’achat massif de brevets dans le seul but d’extraire des sommes immédiates ou des royalties à des entreprises industrielles.
- Troisièmement, ils sont des acteurs opportunistes qui attendent la réalisation d’investissements irréversibles par des entreprises ciblées.

Dans la version standard de leur BM, les trolls « de première génération » achètent des brevets et extorquent des sommes ou des royalties en repérant d’une part de petites entreprises en difficulté détentrices de brevets, d’autre part des entreprises avec une activité florissante qui sont autant de cibles potentielles pour les litiges. Nous appelons cette première version le « Trolling J.0. » en raison de l’origine juriste de ses créateurs (« J ») et de son terrain de chasse prisé : les entreprises du web et des TIC (« 0 »).

Des travaux plus récents mettent en avant une deuxième génération où le BM des trolls apparaît plus sophistiqué, et se caractérise par l’existence de services juridiques, mais surtout R&D plus conséquents. Nous qualifions cette génération de « trolling hybride » ou « Trolling H.0. ». Cette innovation de BM, également qualifiée de « Super-Agrégateur », a été introduite par Intellectual Ventures (Hagiu et Yoffie, 2013). Créé par un ancien responsable de Microsoft, Intellectual Ventures investit plusieurs milliards de dollars pour l’acquisition de brevets, mais aussi de dépôts d’autres brevets grâce à ses propres investissements en R&D. Il s’agit de fait d’une stratégie hybride en ce sens qu’elle ne se limite plus au rachat auprès de tiers, mais intègre le développement en interne en vue de litiges, et non de leur exploitation industrielle (Reitzig et al., 2010 ; Leiponen et Delcamp, 2019).

Nous proposons ici d’introduire un troisième type de trolling, mise en avant et démasqué précisément dans le cadre d’un litige de brevet portant sur le COVID-19.


L’affaire Labrador Diagnostics contre BioFire


Dans un tweet posté le 16 mars 2020, Mark Lemley, l’un des plus grands spécialistes de la PI indique « this could be the most tone-deaf IP suit in history ».

Le 9 mars 2020, Labrador Diagnostics, une entité juridiquement rattachée à Fortress Investment Group (FIG), dépose une plainte devant la cour de Delaware contre BioFire (acquise en 2014 par Biomerieux). FIG est un fond d’investissement reconnu pour avoir financé l’activité de nombreux trolls de brevets, dont IPCom connu notamment pour avoir attaqué Nokia. FIG a orchestré également lui-même des actions de trolling grâce au portefeuille brevets qu’il s’est constitué par acquisition ou récupération auprès d’emprunteurs en difficulté. Ces actions ont été menées via des structures qui lui sont rattachées par des liens juridiques ou/et financiers.

Selon Labrador Diagnostics, de nombreux produits développés et commercialisés par Biofire contrefont deux brevets initialement déposés par Theranos, un emprunteur de FIG qui a fait faillite suite à un scandale sans précédent. Biomérieux avait révélé le 26 février 2020, à l’occasion de la présentation de ses résultats financiers, l’existence de projets en cours pour le test du COVID-19. Largement dénoncé pour cette action en justice en pleine crise sanitaire, Labrador Diagnostics annonce le 17 mars 2020 dans un communiqué de presse qu’il offrira une licence gratuite à des tiers pour l’utilisation de ses brevets relatifs aux diagnostics dans le cadre des tests sur le COVID-19. Outre l’affirmation du « souhait de soutenir les efforts contre l’épidémie », le communiqué affirme la méconnaissance totale de Labrador Diagnostics des projets de Biofire et Biomérieux sur les tests COVID-19, au moment du dépôt de la plainte du 9 mars 2020, et que cette plainte concerne des développements sur les cinq dernières années, sans aucun lien avec les tests sur le COVID-19.


Résultats


Notre analyse détaillée de la stratégie et des pratiques de l’entreprise FIG depuis des années nous permet de mettre en avant une nouvelle facette du BM des trolls de brevets. Alors que la plupart des travaux offrent le portrait d’un acteur qui rachète à des petites entreprises en difficulté leurs brevets pour extorquer une compensation financière immédiate ou des royalties à d’autres entreprises, le cas FIG révèle une nouvelle approche où le trolling est propagé aux entreprises financées par le fond d’investissement. Ce spéculateur cultive le trolling en poussant les entreprises qu’il finance à avoir de telles pratiques. Cette nouvelle forme de trolling que nous appellons « Trolling F.0 » est différente des autres formes connues et relève l’importance de la financiarisation extrême du monde des brevets. Si elle venait à se répandre il est possible que ces nouvelles stratégies de trolling aient des effets conséquents et durables sur l’innovation. Ce cas nous montre aussi, qu’alors que le troll opère traditionnellement de façon discrète, démasqué il est amené, à travers l’octroi de licence gratuite, à agir de manière totalement opposée à sa logique même de création. Dans le cadre de la lutte des acteurs de l’innovation contre les trolls de brevet notre recherche, en permettant de mieux comprendre les stratégies développées par les trolls, a ainsi d’importantes implications stratégiques et politiques.


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